Máscaras obrigatórias e a autonomia legislativa

Acaba de ser publicada a Resolução n.º 551/2020 do Conselho do Governo Regional (reunido sem a presença do único jurista membro do Governo) que determina o uso obrigatório de máscara comunitária de proteção à doença COVID-19, em espaços ou locais, de acesso, permanência ou utilização públicos ou equiparados.

Quando falamos de uso obrigatório de máscaras deve esclarecer-se que não estamos a falar de recomendações das Autoridades Sanitárias, á semelhança do que acontece com algumas horas de exposição solar que devem ser evitadas por causa dos raios UV ou com os necessários agasalhos no inverno aos mais idosos. Não estamos no domínio de “deveres cívicos”, mas sim de verdadeiras obrigações às quais se atribuem sanções pelo seu incumprimento.

A primeira máxima jurídica que importa recordar é que não há ilícito sem lei. Essa é uma regra que provém dos Romanos e que o Estado de Direito subscreve na íntegra. Para haver um crime ou um ilícito de mera ordenação social, por exemplo, tem de haver uma lei que o diga expressamente.

É o que acontece com o artigo 13º B do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de março que determina a obrigatoriedade do uso de máscaras ou viseiras para acesso ou permanência nos espaços e estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, nos edifícios públicos ou de uso público onde se prestem serviços ou ocorram atos que envolvam público, nos estabelecimentos de educação, de ensino e nas creches, nos transportes coletivos de passageiros e no interior das salas de espetáculos, de exibição de filmes cinematográficos ou similares, com dispensas e exceções previstas no texto dessa lei. Em caso de incumprimento, os responsáveis têm o dever informar os utilizadores não portadores de máscara que não podem aceder, permanecer ou utilizar os espaços, estabelecimentos ou transportes coletivos de passageiros e informar as autoridades e forças de segurança desse facto. Caso os utilizadores insistam em não cumprir aquela obrigatoriedade estão sujeitos a coima (a multa prevista para os ilícitos de mera ordenação social) em conformidade com o regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 28-B/2020, de 26 de junho.

Mas fora esses casos, a obrigatoriedade generalizada do uso máscara é possível? 


I – É, se for declarado o estado de emergência ou de sítio, já que essa obrigação pode ser decretada, embora deve ser especificada (artigo 19º da Constituição da República e artigo 14º e do Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência).


II – E com a declaração de situação de calamidade, nos termos da lei de proteção civil, é possível essa obrigação?

Mesmo que se admita que não está em causa nenhum dos direitos, liberdades ou garantias protegidos pela lei fundamental do País, a verdade é que a declaração de calamidade (que também pode ser da competência do Governo Regional) apenas pode estabelecer (artigo 21º da Lei nº 27/2006, de 3 de julho): 

a) A mobilização civil de pessoas, por períodos de tempo determinados;

b) A fixação, por razões de segurança dos próprios ou das operações, de limites ou condicionamentos à circulação ou permanência de pessoas, outros seres vivos ou veículos;

c) A fixação de cercas sanitárias e de segurança;

d) A racionalização da utilização dos serviços públicos de transportes, comunicações e abastecimento de água e energia, bem como do consumo de bens de primeira necessidade.

Neste conteúdo possível não consta a possibilidade de obrigar a proteger a cara com máscaras além de que teria de ter um fundamento estrito de proteção civil (como atividade desenvolvida pelo Estado, regiões autónomas e autarquias locais, pelos cidadãos e por todas as entidades públicas e privadas com a finalidade de prevenir riscos coletivos inerentes a situações de acidente grave ou catástrofe, de atenuar os seus efeitos e proteger e socorrer as pessoas e bens em perigo quando aquelas situações ocorram) que não descobrimos. Não há aqui nenhuma catástrofe ou acidente grave!

 

III – A pandemia universalmente decretada pode justificar a calamidade, mas será que razões de saúde podem justificar esta obrigatoriedade? Conforme resulta da base 34 da lei de bases da Saúde (Lei nº 95/2019, de 4 de setembro) para defesa da saúde pública, a autoridade de saúde pode:

a) Ordenar a suspensão de atividade ou o encerramento dos serviços, estabelecimentos e locais de utilização pública e privada, quando funcionem em condições de risco para a saúde pública;

b) Desencadear, de acordo com a Constituição e a lei, o internamento ou a prestação compulsiva de cuidados de saúde a pessoas que, de outro modo, constituam perigo para a saúde pública;

c) Exercer a vigilância sanitária do território nacional e fiscalizar o cumprimento do Regulamento Sanitário Internacional ou de outros instrumentos internacionais correspondentes, articulando-se com entidades nacionais e internacionais no âmbito da preparação para resposta a ameaças, deteção precoce, avaliação e comunicação de risco e da coordenação da resposta a ameaças;

d) Proceder à requisição de serviços, estabelecimentos e profissionais de saúde em casos de epidemias graves e outras situações semelhantes.

Nenhuma das alíneas sustenta só por si a obrigatoriedade de máscara. Quando muito e com algum esforço podíamos enquadrar no exercício da vigilância, mas como diz a lei, teria de haver um “regulamento internacional” que o previsse (que é o que acontece com as vacinas obrigatórias ou com determinadas pragas), o que não é o caso. 


IV – Mesmo assim, sem aquele suporte, pode a Região Autónoma determinar essa obrigação?

Na minha opinião pode.

Para quem entenda que estaria em causa uma restrição a um direito, liberdade e garantia só o Parlamento Nacional, por via de lei, ou o Governo da República por ele autorizado, através de decreto-lei, poderia determiná-la (artigos 165º da Constituição da República).

Tendo a concordar porém que não há aqui uma ofensa a esse conjunto de direitos tipificados na Lei fundamental já que, não vejo como o uso obrigatório de máscara atente contra um direito ou uma liberdade fundamental protegida constitucionalmente, pelo menos na sua essência.

Se assim entendo, a Madeira pode definir como contraordenação o não uso de máscara já que as Regiões Autónomas podem determinar ilícitos de mera ordenação social (artigos 227º n.º 1 alínea q) e 165º n.º 1 alínea d) da Constituição e 35º n.º 1 alínea j) do Estatuto da Madeira), bem como as coimas correspondentes.

Mas há aqui duas condicionantes muito importantes:

– a primeira é que esse ilícito teria de respeitar o regime geral das contraordenações;

– a segunda é de que só pode ser definido pela via legislativa. Sem lei não há ilícito como acima dissemos, e o poder de legislar está confiado, nas Regiões Autónomas, exclusivamente às Assembleias Legislativas. O Governo Regional não tem poder legislativo e as Resoluções do Conselho do Governo não são leis.

Quando tantas vezes se fala em valorizar o poder legislativo da Madeira, e se enche o discurso de autonomia política, aí está uma maneira de provar, através do Parlamento, a sua utilidade. É certo que um decreto legislativo regional obriga a fundamentar, passa pelo debate parlamentar bem como pode ser fiscalizado preventivamente na sua constitucionalidade pelo Representante da República, circunstâncias que não acontecem com as Resoluções do Conselho do Governo. Mas não posso crer que seja esse o óbice…

Sem lei (e é confrangedor que apenas um decreto legislativo regional tenha sido publicado na Madeira tendo por objeto a situação do COVID 19, aliás impropriamente citado nesta Resolução…) não há obrigação que se aguente! Pode ser uma recomendação e até uma boa intenção, mas não pode nunca conduzir a uma obrigação jurídica coletiva e muito menos conduzir a qualquer consequência o seu incumprimento.

Quem tiver a veleidade de punir esses “incumprimentos”, pode até a ser suspeito de cometer o crime de abuso de autoridade.

É assim lícito a quem questione sobre a máscara, retorquir imediatamente: Qual é a lei que me obriga a usá-la?